《德国民法通论》之自然人篇读书笔记

一、 权利能力之概念

对权利能力之泛定古往今来各国学者随语词所用常有不同但大体意境多有共识。拉氏于《通论》中将法律上之权利能力定义为“一个人作为法律关系主体的能力也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。[1]因德国民法典于近代大陆各国民法典制定影响甚巨德国法学家于近代大陆法系各国法学家之影响亦甚巨。职是之故各国民法均仿效之。析言之首先权利能力须有载体犹如大厦之地基而这一载体归属者即每一个伦理意义上的人。除此之外随着商品经济和法律关系的膨胀作为团体和其他组织形式出现的“法人”亦得此归属。（法人的权利能力问题此文不予探讨）。以上两者是谓权利主体。其实权利能力由其字面观之似并不能全面概括本质因为它不仅指作为权利主体的“人”于法律关系中权利之行使还包括法定义务之承担。这一点台湾学者有云：“权利能力非为使特定人享受特定利益与以动的法律上之力乃系是一般人享受权利可能与以静的法律上之地位而且非关于特定事项故非权利……从而权利能力同时为义务能力。顾不妨称为权利义务能力。”[2]瑞士民法典11条2项亦规定在法律范围内人人均有权利义务之同等能力。谓之权利能力。值是之故称其为权义能力似乎更为妥帖。

二、 权利能力与行为能力

拉氏在阐明权利能力概念及主体归属后即通过对不同观点的反驳强调了法律上的权利能力与行为能力的不同之处。[3]自然人的权利能力与生俱来已为通说自不待言。原则上讲（广义的）行为能力也为人的本质属性之一。[4]因此二者均不得为主体所抛弃与转让。此为二者的联系。区别在于首先有权利能力者不一定必有行为能力反之则不然有行为能力者必定有权利能力；其次由于行为能力以“自由意志”为要件即自然人是否正确识别事物或判断是非的能力为总的标准。所以法律上的行为能力便以年龄阶段为标准以意思自治卫原则做了无民事行为能力和限制行为能力的划分以与作为完整意义上的人之完全行为能力加以区别。正如拉氏对行为能力所下定义：“行为能力是指法律所认可的一个人进行法律行为的能力即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为能力。”[5]之所以以年龄为标准我想概因年龄可提供一个较易确定和稳定的标准。因为人的“意思自治”能力通常是随着年龄的增长逐渐积累的过程另外此标准也可较精确的给法律以准绳体现法律之确定性。但因历史文化背景之不同社会经济发展之快慢生活水平之高低各国对以上三种民事行为能力人的年龄的划分标准也迥然不同。本文不做一一列举。值得注意的是除年龄上的具体规定外均有特例存在以应社会生活之需要。如德国民法规定精神病人或禁治产人因程度不同可划分为无民事行为能力或限制行为能力人；订立遗嘱能力为年满16岁（2229条第1款）无需代理人同意但仅得以公开形式订立等等。凡此种种最根本处均考是否行为人可“自由均定意志”。否则便需法定代理人代为行使以维护其利益填补其意志自由的漏洞。

三、德国民法中的人格权保护

在阅读禁治产人、限制行为能力人以及无行为能力人部分时给我最大的感受就是德国民法典对欠缺意志自由人的极力保护和人文关怀。

禁治产是德国民法比较有特色的规定意在保护精神病、精神耗弱、挥霍浪费以及酗酒或吸毒使得缺乏自决能力而导致挥霍浪费或其家属有限于贫困之虞或危及他人安全的人。在程序上对禁治产的宣告撤销以及保护等都规定的很是详尽。在所有情况下被宣告为禁治产的成年人都有一个监护人。未成年人的监护人则为其法定代理人此外还规定了保佐人制度以及在精神病人被宣告为禁治产人前由检察官对精神病人实施考察的制度；与无行为能力人订立合同的相对人则受无过错责任的限制而使得合同归于无效。且“对无行为能力的人的保护优先于对交易的保护。”[6]以上规定无疑都体现了德国民法对人格尊严的关怀备至体现了民法以人为本以人之尊严为其伦理基础的原则。但德国民法并没有将对人格权的保护单列成篇而是散见于个编中如只在总则12条规定了对姓名权的保护而对人的生命、身体健康、自由等个别人格利益的损害规定于德国民法典第823条和833条中以侵权之债和给付义务加以保护。从对人格权的保护未成体系而言对这样一部恩泽后世的伟大的民法典来说不能不说是一种缺憾。如梅迪库斯所说“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。应该说德国民法典虽然受康德的伦理学和哲学的影响使法典制定打上了伦理人的烙印但我们考一部民法典的制定不能脱离其历史环境和民族精神。19世纪初的德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的临界状态。商品经济大潮的冲击使得立法者的落脚点更注重“契约”而不是“身份”而且以萨维尼为代表的一些法学家们坚持认为“一切法律均起源于行为方式……法律产生于习俗和人们的信仰其次乃假手于法学——职是之故法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力而非法律制定者的专断意志所孕就的。”[7]强调一民族之法典的制定必以民族精神为推动力非此不足以成一邦之法典。故此人格权未成系统便不足为奇了。可喜的是随着现代民法得发展和二次世界大战后“人权运动”的影响自然人的人格权已经开始受到越来越多的重视人格权的范围日渐扩大德国民法中也已经形成了对“一般人格权”得界定。法律对人格权的保护愈加严密和周到。许多国家增加了对人格权保护得手段扩大了对非财产损害的物质赔偿。希望如日本的星野英一教授所言：“对所有的人的法律人格的承认即使像马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视而绝不会倒退。”[8]〉

¥[1]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页

[2] 史尚宽著 《民法总论》中国政法大学出版社 第85页

[3]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页注1

[4]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第121页

[5]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第133页

[6]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第142页

[7]萨维尼《论立法与法学的当代使命》 许章润 译 中国法制出版社 2001年版 第11页

[8]星野英一：《私法中的人》载《民商法论丛》第8卷第193页。

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